CADE pode condenar hoje Sindicam e ANTV por prática de formação de cartel

21/11/2007 – Sete meses depois de manter engavetado em seu gabinete o processo administrativo por formação de cartel contra o Sindicam e a ANTV, finalmente o relator do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Luiz Fernando Schuartz encaminhou a matéria para votação em plenário nesta quarta-feira. Mesmo assim, de acordo com a cópia conseguida com exclusividade pelo website www.anticartel.com nota-se que o relatório não pede a condenação das duas entidades ou o arquivamento do processo.
Caso sejam condenadas, Sindicam e ANTV podem amargar multa superior a R$ 6 milhões, acrescida de multa diária de R$ 10 mil por descumprimento de Medida Preventiva aplicada pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), que pediu a condenação. O Ministério Público Federal, seguiu o mesmo caminho. Eis a íntegra do relatório apresentado por Schuartz:

Processo Administrativo 08012.005669/2002-31
Representante: Ministério Público Federal/RS
Representadas: Associação Nacional das Empresas Transportadoras de Veículos – ANTV; Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos – SINDICAM
Relator: Conselheiro Luis Fernando Schuartz
RELATÓRIO
I – Da instauração do processo administrativo
1. Em 9 de agosto de 2002, o Ministério Público Federal (“MPF”) do Rio Grande do Sul encaminhou à Secretaria de Direito Econômico cópia da petição inicial da Ação Civil Pública ajuizada na Justiça Federal do Rio Grande do Sul e promovida em face da Associação Nacional dos Transportadores de Veículos (ANTV), do Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos (SINDICAM), da montadora de veículos General Motors do Brasil Ltda. (GMB) e do Sr. Luís Moan Yabiku Júnior, representante legal da GMB1. Na oportunidade, foram-lhes imputadas as práticas anticoncorrenciais no mercado de transporte interestadual de veículos novos no Estado do Rio Grande do Sul previstas nos incisos I, II e III do artigo 20 c/c incisos I, II, III, IV, V, X, XXIV e XV do artigo 21, ambos da Lei 8884/94.
2. Após análise da documentação enviada pelo MPF, a SDE concluiu pela existência de indícios suficientes para a instauração de processo administrativo apenas contra a ANTV e o SINDICAM2, entendendo, ainda, que a investigação a ser feita pela SDE consistiria na avaliação do mercado geográfico nacional de transporte de veículos novos, não podendo restringir-se somente ao estado do Rio Grande do Sul, onde estaria situada a unidade produtiva da GM, pois
não se poderia excluir da investigação a atuação de referidos representados em suas relações com outras montadoras atuantes no mercado nacional.
3. Nesse sentido, em 25 de novembro de 2002, por meio de despacho do Secretário de Direito Econômico (fl. 1367) proferido com base nas razões aduzidas na nota técnica da SDE de fls. 1330-1366, foi instaurado o presente processo administrativo em desfavor da ANTV e SINDICAM, imputando-lhe as condutas da Lei 8884/94 constantes nos incisos I, II, III e IV do artigo 20 c/c os incisos I, II, III, IV, V, e XXIV do artigo 213, descritas a seguir:
i. A ANTV estaria elaborando tabelas de preços e as veiculando entre suas filiadas, promovendo a uniformização de condutas comerciais, eliminando a liberdade de concorrência por qualidade, eficiência e preço na prestação dos serviços de transporte dos veículos. Tal conduta estaria caracterizada no art. 21, inciso I, da Lei 8.884/94;
ii. A ANTV e o SINDICAM estariam estabelecendo as condições da prestação do serviço de transporte por parte das empresas e dos caminhoneiros autônomos (cegonheiros), que teoricamente deveriam concorrer entre si no mercado de transporte de veículos novos. Tal conduta, aliada ao fato de a ANTV e o SINDICAM participarem ativamente das negociações da categoria caracterizaria a infração contida no inciso II do art. 21;
iii. A ANTV estaria fazendo a distribuição de rotas exclusivas de transportes de veículos novos, de forma a dividir o mercado, eliminando a possibilidade de concorrência livre entre eventuais empresas interessadas na prestação do serviço nas rotas distribuídas e que pudessem oferecer preços e qualidades diferentes para os trechos percorridos, daqueles impostos por suas associadas. A distribuição de rotas de transporte e o estabelecimento de rodízio entre as transportadoras que, segundo declara a própria ANTV, operam 100% da carga nacional, sugerem a infração tipificada no inciso III do art. 21 da Lei 8.884/94;
iv. A atuação da ANTV e do SINDICAM, “através do provável desvirtuamento de suas prerrogativas de Sindicato e Associação de classe, criaram um mecanismo para impor a prestação de serviços de transporte apenas por empresa a eles filiadas”4. As empresas não filiadas, e eventualmente interessadas na prestação do serviço em tela (concorrentes potenciais), assim, estariam excluídas da possibilidade de concorrer com as empresas filiadas. De acordo com a SDE, trata-se de efetiva criação de barreiras artificiais à entrada de novos concorrentes para a prestação de serviços de transporte de veículos, indicando a incidência do inciso IV do art. 21 da Lei 8.884/94;
v. Além do exposto no item acima, a Ação Civil Pública descreve atos da ANTV e do SINDICAM, em algumas situações até como atos de violência e vandalismo, para impedir a prestação de serviço de transporte por outras empresas existentes no mercado, indicando, também, a incidência do inciso V do art. 21 da Lei 8.884/94;
vi. Por fim, de acordo com a SDE, “observa-se relevante disparidade entre os preços (mais elevados) praticados pelas empresas Associadas e os preços (inferiores) praticados por não Associadas à ANTV, em trajetos semelhantes, demonstrando na prática a ocorrência de possível efeito lesivo ao mercado e ao consumidor”, indicando a ocorrência da conduta inscrita no art. 21, inciso XXIV, da Lei 8.884/94, por parte da ANTV.
4. Em complemento à instauração do presente processo administrativo, a SDE adotou medida preventiva determinando aos representados a cessação imediata das práticas conforme transcrito abaixo:
“1 - Determinar à ANTV e ao SINDICAN que se abstenham de participar das negociações referentes ao preço e às condições de frete realizadas entre as transportadoras e as montadoras;
2 – Que a ANTV e o SINDICAN não mais elaborem ‘tabela de preços’ de frete, tampouco que promovam a distribuição das rotas de transporte entre os associados, o que deverá ser fruto direto de negociações entre as empresas transportadoras ou caminhoneiros autônomos e montadoras;
3 – A proibição de a ANTV e o SINDICAN impedirem o acesso à prestação dos serviços de transporte de veículos de empresas e caminhoneiros que não os filiados a aquela associação ou a este sindicato”.
5. Notificados da instauração do processo, os representados apresentaram defesa, argüindo preliminares e matéria de mérito, conforme resumido a seguir.
II – Das alegações de defesa da ANTV
6. Em sede de preliminar, a ANTV alegou:
i. Cerceamento do direito de defesa, alegando que o rol de incisos do artigo 21 da Lei 8.884/94 supostamente violados por ela foi listado de maneira diferente pela SDE em três ocasiões diversas, o que causou confusão à ANTV, que não teria meios de saber do que deveria se defender;
ii. Ausência de indícios para a abertura do processo administrativo, alegando que o SBDC já tinha analisado outra representação sobre o mercado de logística de transporte de veículos novos e decidido pelo seu arquivamento, não tendo quaisquer fato novo que admitisse a abertura de nova investigação;
ii. Proibição do bis in idem em face da propositura da Ação Civil Pública (ACP) no Rio Grande do Sul, pois o processo administrativo e a ACP teriam efeitos e resultados (se ambos julgados procedentes) praticamente idênticos. Alega que “ambos os processos buscam o ressarcimento de alegados prejuízos supostamente causados à coletividade, que é uma só, e portanto não deve ser ressarcida em duplicidade”6, com o recolhimento, por parte da ANTV, de duas multas ao mesmo Fundo de Defesa dos Direito Difusos, criado pela Lei 7.347/85. Também tenta sustentar a ocorrência do bis in idem citando doutrina que admite que a existência de uma decisão de mérito em ação popular pode obstar a proposição de ACP.
7. Sobre o mérito, iniciou sua defesa tecendo considerações sobre o mercado relevante, diferenciando, sob o ponto de vista do produto, o mercado de logística de transporte de veículos, setor de atuação da ANTV, do mercado de transporte de carga. Para tanto, apresentou fluxograma contendo todas as atividades que compõem e definem tal mercado de logística, descrevendo de forma pormenorizada cada etapa, conforme descrito competentemente pela SDE em sua nota técnica. Em seguida, apresentou breve resumo sobre sua atuação, informando possuir apenas 30% de participação no mercado, não existindo posição dominante.
8. Com relação às negociações dos preços dos fretes, informou que, à época da defesa, as alterações de valores ocorrem após negociações entre a ANTV, como representante das operadoras de logística de transporte, e montadoras. Essa negociação se daria a partir da apresentação de uma planilha de custos por parte da ANTV, sobre a qual as montadoras calculariam qual o valor da correção do frete seria pago às operadoras de logística. A ANTV estimou que 76% dos custos de cada uma das antes associadas a ela sejam idênticos, sendo que os 24% restantes atinentes ao custo variável das empresas seriam afetados “pelas exigências que cada montadora impõe às operadoras de logística de transporte que lhe atendem”, o que justificaria a racionalidade econômica do modelo de negociação, inclusive a sugestão de preço único a ser praticado pelas empresas de transporte em face das montadoras. Afirmou, ainda, que essa negociação do valor do frete em grupo seria uma conduta incapaz de gerar quaisquer prejuízos aos consumidores, uma vez que os valores pagos pelas montadoras seriam sempre inferiores aos solicitados pelas operadoras de logística.
9. Ressaltou, ainda, que não existiria qualquer imposição de valores por parte das operadoras de logística pelo simples fato de elas não possuírem poder de mercado para tanto. Informou que sofrem pressão das montadoras e concessionárias, de um lado e dos cegonheiros de outro, ambos os pólos do mercado defendendo seus próprios interesses, o que equilibraria as forças de cada agente econômico que opera no setor. Afirmou, ainda, que a SDE teria se contradito, na medida em que teria entendido que uma montadora seria livre para contratar as operadoras de logística, porém teria admitido que a ANTV impõe a contratação de suas associadas pelas montadoras. Mais uma vez a ANTV atribuiu o poder de mercado às montadoras, na medida em que selecionam as operadoras de logística que realizam o transporte de seus veículos, não tendo qualquer “poder para impor a contratação de suas afiliadas e tampouco a fixação de preços”. Explicou que a escolha das operadoras de logística pelas montadoras é feita a partir de determinados critérios objetivos, levando em consideração principalmente a especificidade da carga de cada montadoras. Acrescentou que, antes da sua liquidação, para associar-se à ANTV, a empresa de transportes deveria “possuir grande estrutura e realizar significativos investimentos em qualidade”. Nesse sentido, quando as montadoras estabelecem fábricas em novos pontos do Brasil, são elas que convidariam a ANTV para realizar a operação logística de transporte dos veículos.
10. Outro ponto mencionado pela ANTV diz respeito à alegada efetiva existência de concorrência para a “prestação de serviços de logística de transporte, também, sempre que uma montadora (nos últimos anos, são exemplos a RENAULT, a PEUGEOT, a HONDA, etc.) estabelece-se no país”, contrariamente ao denunciado pelo MPF/RS, que qualificou o mercado como sendo fechado para a entrada de novos agentes econômicos.
11. Sobre a alegada divisão de mercado feita pela ANTV, a mesma negou que tal divisão de mercado possa caracterizar conduta contrária à ordem econômica, já que o panorama do setor seria decorrente de pressão por eficiência e por um ajuste natural do mercado. Afirma que esse modelo de divisão do território em micro-regiões, fazendo com que cada transportadora tenha sua área de atuação previamente definida, seria extremamente benéfico pelos seguintes motivos:
i. Permitiria que uma concessionária que movimente um pequeno volume de veículos no norte do Brasil, por exemplo, fosse atendida com a mesma rapidez que uma grande concessionária seria atendida nos grandes centros consumidores;
ii. Permitiria a racionalização do tempo de espera pela carga, uma vez que as operadoras de logística acabariam formando a carga não para uma determinada concessionária, mas para um grupo de concessionárias numa parte do território;
iii. Permitiria a especialização geográfica, com o conhecimento prévio da rota a ser percorrida, diminuindo o tempo de transporte dos veículos.
12. Em complemento, listou as operadoras de logística da ANTV por região, demonstrando não existirem rotas no País atendidas somente por uma empresa, descaracterizando a possibilidade de dano à concorrência.
13. Com relação ao seu relacionamento com o SINDICAM, contestou qualquer alegação sobre suposto conluio entre ela e o SINDICAM no sentido de implementar condutas contrárias à ordem econômica, na medida em que haveria casos nos quais, por um lado, “empresas associadas a ANTV trabalham com motoristas que não fazem parte do SINDICAM”, e por outro, “operadoras de logística que não são filiadas a ANTV utilizam serviços de motoristas filiados ao SINDICAM”.
14. Por fim, concluiu informando que, “à exceção da participação em negociações quanto aos valores dos fretes – conduta perfeitamente legítima nas circunstâncias do caso concreto, (…) a ANTV não adota nenhuma das práticas arroladas por esta Digna SDE em sua Nota Técnica, quais sejam, fixação de preços, divisão de mercado, criação de dificuldades ao funcionamento de empresas, limitação do acesso de novas empresas ao mercado, e rompimento de relacionamentos comerciais com prazo indeterminado”.
III – Das alegações de defesa do SINDICAM
15. Preliminarmente, o SINDICAM alegou que não poderia figurar no pólo passivo de um processo administrativo, que teria como objeto a investigação de infrações contra a ordem econômica, pois seria sindicato que representa a categoria de trabalhadores autônomos (cegonheiros), inexistindo qualquer tipo de poder econômico. Afirmou que, mesmo o SINDICAM sendo, em sua forma, um sindicato patronal, ele deve ser tratado como sindicato que representa o fator trabalho, traduzido aí na prestação de serviços dos caminhoneiros.
16. Com relação ao mérito, alegou a inexistência de qualquer trabalho investigatório que embasasse a instauração de processo administrativo, afirmando que as alegações trazidas pelo Ministério Público Federal na petição inicial da Ação Civil Pública, utilizada pela Secretaria de Direito Econômico para a fundamentação da nota técnica de abertura do processo administrativo, estariam adstritas somente ao estado do Rio Grande do Sul.
17. Justificou o surgimento do Sindicato em função da necessidade de organização da categoria e para adquirir poder de barganha frente às empresas transportadoras, em função dos baixos preços destinados aos cegonheiros no mercado de frete de veículos. Reforçou a argumentação no intuito de comprovar a racionalidade econômica do modelo, ocasionada pela evolução do sindicato e do próprio setor, pois “presta inestimáveis serviços aos caminhoneiros que diutunarmente rodam no país”, tais como: serviços de assistência com ambulância, escritórios de apoio, assistência jurídica, pranchas ou reboques para socorro, consultório dentário, confecção de licenças, podas de árvores, dentre outros.
18. Em seguida, alegou que:
i. Não participa de negociações dos valores de frete frente às montadoras, ou outra empresa qualquer. Admitiu, entretanto, que participava, eventualmente, como representante dos cegonheiros e “com a finalidade de fiscalizar a manutenção de postos de trabalho de seus associados”;
ii. Não possui qualquer ingerência na delimitação de regiões atendidas pelas empresas às quais seus associados prestam serviços;
iii. Não influi na contratação ou rescisão de contrato de qualquer empresa de transporte;
iv. Atua em defesa dos interesses laborais de seus associados, negociando com as transportadoras, associadas ou não à ANTV;
v. Exerce significativa função de ordem pública, seja como adjutório do Poder Público, seja com entidade de contato com este último em relação a questões técnicas de trânsito;
vi. Exerce representação significativa dos cegonheiros associados e presta serviços a estes que não encontram relação de paridade em qualquer outra organização profissional da categoria;
vii. Inexiste qualquer imposição de barreiras à filiação de um cegonheiro ao SINDICAM, bastando apenas o mesmo ser proprietário de um caminhão cegonha e, se pretender dirigi-lo pessoalmente, ser portador de carteira de motorista profissional. Explicou, entretanto, que isso não significaria o exercício da atividade, pois as vagas nas transportadoras seriam limitadas. Ressaltou, ainda, que não seria obrigatória a filiação do cegonheiro ao SINDICAM para o exercício da profissão, independente de a empresa de transportes ser ou não associada a ANTV. Deste modo, não haveria espaço para a assertiva de que o SINDICAM seria “braço político” da ANTV; e
viii. Com relação aos incidentes criminais ocorridos no setor de transporte de veículos, afirmou que “mesmo na condição de líder de categoria, não pode ser responsabilizado por atos individuais de vandalismo”, afirmando ser praticamente impossível, em clima de tumulto, controlar uma grande categoria de trabalhadores.
IV – Da instrução realizada pela SDE
19. Durante a instrução, a SDE analisou e indeferiu as preliminares argüidas pela ANTV e SINDICAM e realizou instrução com o intuito de verificar o funcionamento do mercado em tela e buscar informações acerca das condutas investigadas e seus eventuais efeitos. Do relatório da SDE, cumpre ressaltar algumas ocorrências durante o processo instrutório.

IV.1 – Denúncia sobre descumprimento da medida preventiva
20. Em 7 de maio de 2003, a SDE recebeu ofício do MPF/RS7 encaminhando cópia de ata de audiência ocorrida naquele órgão em 15 de abril de 2003, contendo declarações que sugerem o descumprimento da medida preventiva por parte das Representadas. O MPF/RS sustentou, ao final, a necessidade de aplicação da multa fixada. Em 9 de maio de 2003, foi juntado aos autos denúncia do Sindicato dos Transportadores Autônomos de Veículos e das Pequenas e Micro-Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos do Estado do Rio Grande do Sul - SINTRAVERS8, sobre suposto descumprimento da medida preventiva, pois teria havido paralisação na prestação de serviços de transporte de veículos no dia 2 de maio de 2003, tudo sob suposta liderança das representadas. Diante das denúncias, a SDE solicitou a manifestação dos representados acerca dos indícios de descumprimento da medida preventiva.
21. Com relação à denúncia feita pelo SINTRAVERS, o SINDICAM afirmou ser originária de um sindicato que teria origem duvidosa, conforme já alegado em sede de defesa. Além disso, juntou documentos comprovando não ter havido paralisação das atividades no dia apontado por aquele sindicato. Sobre a possibilidade de promoção de paralisação das atividades, afirmou que essa não seria provocada pelo SINDICAM, mas pela própria categoria profissional, por meio de deliberação, sob amparo da Constituição Federal (direito de greve). Aduziu que as acusações feitas não poderiam ser corroboradas por depoimentos prestados por pessoas que possuem interesse em um resultado desfavorável à ANTV e ao SINDICAM nos processos (administrativo e judicial). Concluiu afirmando não existir qualquer suporte legal a embasar o suposto descumprimento da medida preventiva, relembrando que “nenhuma determinação ali contida afeta ao SINDICAM”.
22. Quanto ao depoimento tomado pelo MPF, alegou o SINDICAM que o mesmo não poderia ter qualquer validade jurídica, uma vez que o MPF é o titular da Ação Civil Pública que tramita no Rio Grande do Sul e representante no presente processo administrativo. Alega que “‘a ata de audiência’ inserta às fls. 2153/2154 trata de depoimento que, neste passo, deve ser tomado pelas autoridades que presidem ambos os processos. O Juiz ali e o Sr. Secretário aqui”. Sustentou que o respeito a essa formalidade seria o mínimo exigido pelo princípio do devido processo legal.
23. A ANTV manifestou-se alegando não haver qualquer descumprimento da medida preventiva. Aduz que o MPF “apresentou cópia de ata de audiência por ele mesmo realizada – sem a participação e/ou a presença da ANTV – e de denúncia de uma das pessoas interessadas no sucesso da demanda instaurada perante a Justiça Federal de Porto Alegre”. Alega que, caso tivesse ocorrido violação da medida preventiva (o que mencionou apenas ad argumentandum), tal constatação só poderia ser feita de acordo com o princípio do contraditório. Relembrou que o depoente admitiu ser vice-presidente da Cooperativa dos Transportadores de Veículos e de Cargas em Geral e Logística do Estado do Rio Grande do Sul - COOPTRAVERS, entidade que formulou denúncia, juntamente com o SINTRAVERS, que serviu de base ao inquérito que deu origem à Ação Civil Pública gaúcha, sendo, portanto, parte interessada no resultado dos processos (judicial e administrativo).
24. Sustentou, ainda, que o depoimento não tem caráter de prova, por ter sido tomado em audiência realizada no próprio MPF. Para tê-lo, deveria ter ocorrido perante a autoridade competente (o Juízo na ACP, e a SDE, no processo administrativo). Afirmou que, ainda que o “depoimento” pudesse ser considerado prova (o que mencionou ad argumentandum), esta seria inconsistente, pois os fatos narrados nada teriam a ver com o objeto do presente processo. Aduziu que o depoente mencionou reuniões de que não participou e sobre as quais não sabia precisar quem teria participado, bem como não esclareceu como delas tomou conhecimento, “além de esquecer que uma das empresas apontadas como transportadora da PEUGEOT, a AUTOPORT, nem ao menos faz parte da ANTV”.
25. Afirmou, ainda, que não haveria nexo causal entre o teor das denúncias e a afirmação do MPF de que a medida preventiva estaria sendo descumprida, pois não se poderia extrair qualquer indício de que haveria a imposição de contratação somente de associados/filiados à ANTV e ao SINDICAM.
26. Sobre a manifestação da SINTRAVERS, afirmou que a mesma deve ser analisada com cautela, em razão da existência de denuncias de que esse sindicato teria sido criado pelo Sr. Sérgio Gabardo, dono da empresa Transportes Gabardo Ltda. e que também teria criado a COOPTRAVERS, que se trataria de uma “fachada” para defender seus interesses.
IV.2 – Inclusão do SINTRAVERS e da Transportes Gabardo Ltda. como terceiros interessados no processo.
27. Em 29 de outubro de 2003, o SINTRAVERS solicitou à SDE sua inclusão como terceiro interessado no processo administrativo. Referindo-se a seu interesse no feito, aduz ser entidade representativa de categoria que “sofre diariamente com a exclusão imposta pela ANTV e SINDICAM”. Em 12 de novembro de 2003, a SDE deferiu o ingresso do SINTRAVERS como terceiro interessado no feito e facultou manifestação aos Representados.
28. A ANTV apresentou recurso administrativo contra tal a decisão alegando a ausência dos requisitos legais para tanto. O recurso foi indeferido. O SINDICAM manifestou-se sobre a admissão do SINTRAVERS como terceiro interessado. Não contestou referida admissão, mas trouxe argumentos no sentido de sustentar que os elementos trazidos aos autos pelo SINTRAVERS teriam pequeno valor. Argumentou no sentido de tentar demonstrar a irregularidade jurídica do SINTRAVERS e que o mesmo teria tido papel fundamental nas acusações contra a ANTV e o SINDICAM, que ensejaram a proposição da Ação Civil Pública pelo MPF e a representação que deu origem ao presente processo administrativo.
29. Em 16 de novembro de 2004, a empresa Gabardo Ltda. requereu sua admissão como terceira interessada no processo administrativo por ter sido citada inúmeras vezes no decorrer da instrução. Tal petição é acompanhada de documentos que comprovariam o alegado. A Gabardo alegou, ainda, que seria “pacífico entre cegonheiros e transportadores que a vaga para adquirir o credenciamento para transporte de veículos novos dentro das montadoras custa cerca de R$ 400.000,00 a R$ 800.000,00”. Afirmou que esse fato estaria comprovado nos autos da Ação Civil Pública de Porto Alegre, movida pelo MPF/RS contra a empresa General Motors, a ANTV e o SINDICAM.
30. Em despacho proferido pela Diretora do DPDE em 6 de dezembro de 2004 (fl. 3028), foi deferido o ingresso da empresa Transportes Gabardo como terceira interessada, com fundamento no art. 9º, II, da Lei 9784/99. Tal decisão foi alvo de recurso administrativo por parte da ANTV, o qual teve seu provimento negado.
IV.3 - Principais diligências feitas pela SDE
31. As seguintes pessoas foram ouvidas nos autos:
- Sr. Marcelo Zaffonato (fls. 3993–3996);
- Sr. Luiz S. Ferrari, diretor executivo da ANTV (fls. 3997–4003);
- Sr. Aliberto Alves, Presidente do SINDICAM (fls. 4004–4008);
- Sr. Elias Bsaibis Fazan, vice-presidente do SINDICAM (fls. 4009-4013);
- Sr. Rodolfo Altoé Filho (fls. 4190–4192);
- Sr. Thiago Almeida Moreno (fls. 4193–4195);
- Sr. Walter Schillater (fls. 4196-4197);
- Sr. Antonio Luiz Neto, ex-consultor técnico de logística da CATLOG (fls. 4329–4333);
- Sr. Sérgio Gabardo, proprietário da empresa Transportes Gabardo, na qualidade de terceiro interessado (fls. 4334 4340).
32. Durante toda a instrução processual foi expedida uma série de ofícios às montadoras, importadoras de veículos e concessionárias situados no país questionando, em síntese:
i. Quais as empresas que prestam e/ou prestaram serviços de transporte de veículos 0Km nos últimos cinco anos.
ii. Quais os parâmetros mínimos de qualidade e segurança que as montadoras exigem das empresas de transporte de veículos.
iii. Aspectos sobre a relação montadora - transportadora de veículos novos: (i) qual a sistemática de frete dos veículos produzidos pelas montadoras e transportados até as concessionárias (CIF ou FOB), (ii) se as transportadoras de veículos associadas à ANTV têm preferência pelo frete CIF ou FOB e por quê, (iii) se a ANTV adota algum tipo de conduta no sentido de exigir que o frete seja pago pela modalidade de sua preferência e, em caso positivo, se o SINDICAM exerce alguma participação na conduta.
33. Em 14 de maio de 2005, foi realizada inspeção por técnicos da SDE com o objetivo de vistoriar a sede do SINDICAM e de outras transportadoras para permitir a compreensão do funcionamento do mercado em análise.
34. Por determinação da SDE, foram juntados aos autos material extraído da Ação Penal nº 2003.71.00.007397-5 (fls. 5250–6134), assim como, em apartado confidencial, material extraído do Inquérito Policial nº 2004.7100027141-8, ambos em trâmite na 3ª Vara Federal Criminal de Porto Alegre/RS. As representadas foram devidamente intimadas para apresentar manifestação sobre tais documentos.
35. Sobre os documentos acostados, o SINDICAM alegou, em síntese:
i. Que os documentos dizem respeito a terceiros, que não fazem parte da presente representação;
ii. Que, em quase dois anos de escuta telefônica, não se identifica um único fato que corrobore as acusações formuladas contra o SINDICAM;
iii. O SINDICAM não possui ingerência sobre a existência de vagas, decorrente do número limitado de participantes no mercado;
iv. Que a filiação ao sindicato não é pré-requisito para o preenchimento de uma vaga, nem que seja necessário possuir uma vaga para ser filiado ao SINDICAM;
v. Que o cegonheiro constitui empresa em virtude dos benefícios que estão submetidas às micro-empresas, se comparado com a figura do profissional autônomo, sendo isto também uma exigência das montadoras;
vi. Que os contatos mantidos entre representantes do SINDICAM e de empresas de transportes do setor são normais e inerentes ao setor.
36. A ANTV, por sua vez, alegou, em síntese:
i. Que a Ação Penal nº 2003.71.00.007397-5 foi instaurada em face de Paulo Guedes (ex-presidente da ANTV), Aliberto Alves (presidente do SINDICAM) e Luiz Moan (diretor da General Motors);
ii. Que se reserva ao direito de apresentar manifestação sobre o mérito dos documentos provenientes do inquérito policial nº 2004.71.00027141-8 em sede de alegações finais, caso julgue conveniente;
iii. Que a inserção das provas no presente processo administrativo violaria os incisos XII, LV e LVI do art. 5º da Constituição Federal.
37. Em 13 de dezembro de 2005, foi publicado no Diário Oficial da União despacho proferido pelo Ilmo. Sr. Secretário de Direito Econômico declarando encerrada a instrução processual do presente processo e abrindo prazo para apresentação de alegações finais.
38. A ANTV iniciou as alegações finais reiterando suas manifestações prévias, principalmente em sede de defesa e os argumentos expostos no recurso administrativo interposto (fls. 2486-2499). Ressalta, dentre outras alegações:
i. A inviabilidade da prática de cartel entre agentes situados em estágios diferentes da cadeia produtiva;
ii. A violação pela SDE do princípio da segurança jurídica por ter ignorado precedente administrativo relativo à Representação nº 198/93, na qual teriam sido expostas conclusões divergentes àquelas constantes do relatório ali debatido, em especial no que se refere à potencialidade de geração de poder de mercado conjunto decorrente da negociação entre ANFAVEA, FENABRAVE, ANTV e SINDICAM, bem como pelo suposto caráter ilícito das negociações entre as transportadoras da ANTV para determinar o valor do frete a ser cobrado das montadoras;
iii. Que os documentos decorrentes da instrução da SDE confirmam que a representada não tem qualquer ingerência na escolha da modalidade de frete (CIF ou FOB) pelas montadoras;
iv. Que, no que se refere ao valor dos fretes, a SDE não teria feito qualquer estudo econômico sobre preços, utilizando apenas “depoimentos vagos” para fundamentar a acusação de que as montadoras seriam “reféns” das empresas que transportam seus veículos.
v. Que os depoimentos colhidos pela SDE apontariam para: (i) a existência de concorrência no mercado de transporte de veículos; (ii) a inexistência de relação de exclusividade entre ANTV e SINDICAM; (iii) a não ocorrência de fechamento de mercado ou exclusão de empresas do mercado por parte da ANTV e do SINDICAM; e (iv) a suspeição dos depoimentos dos Srs. Antônio Luiz Neto, Marcelo Zaffonato e Sérgio Gabardo por terem interesse no litígio;
39. Com relação à juntada dos documentos da Ação Penal nº 2003.71.00.007397-5/RS, a ANTV alegou que, ao contrário das justificativas apresentadas pela SDE, a exceção à necessidade de identidade de partes para uso da prova emprestada somente seria aplicável se o Sr. Paulo Guedes fosse atualmente, ou ao menos até o momento em que a SDE instaurou a presente investigação, representante da ANTV, o que não seria o caso. Alega que a ANTV não participou da instrução de tal ação penal e, portanto, não exerceu seu direito ao contraditório em relação às provas produzidas. Nesse sentido, seria inadmissível a utilização de tais provas contra ela.
40. Para atestar o cumprimento da medida preventiva, a ANTV alegou que, pela análise do material interceptado (documentos do Inquérito Policial), não existem declarações e fatos que comprovem: (a) a existência de “contatos telefônicos cotidianos” entre ANTV e SINDICAM para articular a manutenção do status quo no que se refere à prestação de serviços por parte da ANTV e dos cegonheiros filiados ao SINDICAM; (b) o “relacionamento íntimo” entre ANTV e SINDICAM na suposta venda de vagas e na estratégia adotada para garantir o suposto fechamento do mercado; (c) que ANTV e SINDICAM interferiam nas negociações de frete do setor; e (d) a ocorrência de uma suposta paralisação na prestação de serviços ocorrida em 2 de maio de 2003.
41. Diante do exposto, a ANTV reiterou que, à exceção da participação em negociações quanto a valores de frete, que, pelos motivos já expostos anteriormente, entendeu que seria conduta legítima, a ANTV não praticou as condutas anticoncorrenciais que lhe são atribuídas e tampouco teria provas quanto a isso nos autos, solicitando o arquivamento do processo administrativo.
42. O SINDICAM apresentou as suas alegações finais, rebatendo as conclusões preliminares apresentadas no relatório da SDE de fls. 6327-6337. Alegou que tal relatório padeceria de vícios que o tornam nulo, em razão dos seguintes argumentos:
i. Inobservância do princípio da impessoalidade previsto no artigo 37 da Carta Magna, em razão da excessiva valoração das declarações de representantes de empresas que figuram nesses autos como terceiros interessados e desconsideração de provas que, segundo o SINDICAM, atestariam a ausência das infrações à ordem econômica investigadas pela SDE;
ii. Interpretações distorcidas e tendenciosas do acervo probatório constante dos autos e ausência de justificativa para a adoção da tese encartada no referido relatório em detrimento das demais provas produzidas nos autos; e
iii. Falta de análise do modelo de funcionamento do mercado de logística de transporte.
43. Em seguida, o SINDICAM sustentou que a SDE, equivocadamente, suscitou uma possível intenção do sindicato em regular o setor com o controle do número de vagas. Argumentou que a questão das vagas é um fato econômico, não tendo o sindicato qualquer ingerência sobre ela.
44. O sindicato rechaçou a análise da SDE quanto à sua caracterização como entidade representativa de trabalhadores. Afirma que há confusão na conceituação de profissional autônomo e liberal e que o estudo acadêmico acostado aos autos sobre o tema não foi devidamente analisado pela SDE.
45. Por fim, o sindicato alegou que a caracterização dos casos de cartel como infração per se demandaria prova inequívoca, o que não existiria no presente processo administrativo. Nesse sentido, requer a nulidade do relatório da SDE e elaboração de nova nota técnica pela Secretaria.
V – Conclusões da SDE
46. Em sua nota técnica final, a SDE apresentou considerações sobre todos os pontos de mérito e questões preliminares levantados pela ANTV e pelo SINDICAM, assim com apresentou análise do mercado relevante. Com base nos elementos colhidos em sua instrução, expostos em sua nota técnica, a SDE sustentou todas as acusações iniciais, entendendo existir provas suficientes nos autos para confirmar que a atuação das representadas configura as infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, incisos I, II, III, IV e 21, incisos I, II, III, IV, V e XXIV da Lei nº 8.884/94, sugerindo ao CADE a condenação das representadas e a aplicação das penas previstas nos arts. 23 e 24 da referida lei.
47. Com relação à medida preventiva, a SDE considerou que os elementos colhidos na instrução realizada foram suficientes para constatar o descumprimento da referida medida preventiva, sugerindo ao CADE a aplicação da multa estipulada às representadas.
VI – Do parecer da Procuradoria do CADE
48. A Procuradoria do CADE emitiu parecer em 02 de outubro de 2006, em consonância com a nota técnica da SDE, no qual opina pela condenação da ANTV e da SINDICAM pelas práticas das infrações previstas no art. 20, I, II, III e IV c/c o art. 21, I, II, III, IV, V e XXIV da Lei 8.884/94, com aplicação de multa para cada representada nos termos do art. 23, I, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas no art. 24 da referida lei. Além disso, opinou-se também pela aplicação de multa às representantes com base na suposta violação às determinações da medida preventiva, nos termos do despacho da SDE de fls. 1367.
49. Do parecer, cumpre destacar a manifestação da Procuradoria sobre a situação do CADE como assistente nos autos da Ação Civil Púbica que corre no Rio Grande do Sul, contra a ANTV:
“Cumpre mencionar também que esta Procuradoria já encaminhou Memorial ao Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux, onde informa, não obstante tenha sido este Conselho intimado nos autos da Ação Civil Púbica nº 2002.71.00.028699-1 proposta pelo Ministério Público Federal contra a ATNV, para querendo, intervir no feito na qualidade de assistente, nos termos do art. 89 da Lei nº 8.884/94, que sua intervenção no feito se dará na condição de amicus curiae, conforme prevê o parágrafo único do art. 5º da Lei nº 9.469/67, a fim de prestar todos os esclarecimentos necessários a respeito das práticas infrativas à ordem econômica suscitadas na referida ACP, além dos subsídios quanto aos aspectos da legislação antitruste, não sendo, portanto, possível sua intervenção na qualidade de assistente, uma vez que não seria possível indicar a parte assistida no processo judicial, pois não tinha proferido decisão no feito administrativo.”
VII – Do parecer do Ministério Público Federal
50. O MPF proferiu parecer em 13 de abril de 2007, no qual afirmou serem inexistentes razões para o acolhimento das preliminares suscitadas pelas representadas, por entender ser possível a tramitação concomitante de um processo administrativo e outro judicial referente às condutas ora analisadas, além do presente processo ter sido instaurado pela presença de provas novas, as quais não existiam à época da instauração do antigo processo, além da SINDICAM possuir legitimidades passiva, nos termos do art. 15 da lei 8.884/94, e de ser possível, no caso concreto, a utilização de prova emprestada produzida em âmbito judiciário. No mérito, opinou-se pela condenação das representadas como incursas nas infrações previstas nos arts. 20, I, II, III e IV e
21, I, II, III, IV, V e XXXIV da lei 8.884/94, nos termos da nota técnica da SDE, bem como pela aplicação de multa diária às requerentes pelo descumprimento da medida preventiva, no valor de 10.000 UFIR para cada representado.
VIII – Da instrução complementar realizada pelo CADE
51. Em 22 de março de 2006, a Transilva Transporte e Logística e o pool de empresas liderado pela Transnitro Transporte de Veículos Ltda protocolaram petição com o objetivo de esclarecer e solicitar ajuda para continuar “a abertura do mercado de transportes de veículos no Brasil”. Em resumo, apresentaram dados referentes a transporte de veículos da Peugeot e Citröen, bem como pugnaram pela manutenção do frete FOB como prática de mercado, sob o argumento de que a utilização de frete CIF seria um incentivo à manutenção do suposto controle do mercado exercido por algumas empresas.
52. A ANTV apresentou manifestação nos autos, em 5 de junho de 2006, alegando que a nota técnica da SDE apresenta conclusões que supostamente não encontram respaldo nos autos, principalmente por pautar-se em provas emprestadas de outros processos e em alegações apresentados por indivíduos que, em tese, teriam interesse no processo em questão, além de aparentemente desconsiderar outros elementos os quais teriam como condão reforçar os argumentos da ANTV sobre a legalidade de suas ações. Além disso, a representada afirmou que as condutas ora sob discussão foram anteriormente analisadas pelo próprio Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, tendo sido consideradas legais à época. Por fim, a ANTV requereu à D. Procuradoria do CADE que, basicamente, emitisse parecer reconhecendo a suposta invalidade da nota técnica da SDE e, caso o CADE considere anticompetitivas as práticas analisadas, que seja reconhecida a impossibilidade de condenação da ANTV, tendo em vista a decisão da Representação nº 198/93.
53. O SINDICAM manifestou-se nos autos em 16 de maio de 2006, alegando suposta irregularidade na instrução realizada pela Secretaria de Direito Econômico e requerendo a realização de diligências no sentido de complementar a instrução da SDE. Além disso, requereu a juntada dos documentos produzidos nos autos do Recurso Voluntário nº 08700.004562/2002-17 e a realização de uma vistoria ao SINDICAM e transportadoras.
54. Em 10 de agosto de 2006, a Transportes Gabardos Ltda. requereu a juntada da cópia dos seguintes documentos: i) relatório final do inquérito policial federal 264/2005, encaminhado ao Juiz Federal da 3ª Vara Criminal da Circunscrição Federal da 4ª Região; ii) sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº 2003.71.00.007397-5/RS, em trâmite na 3ª Vara Criminal da Circunscrição Federal da 4ª Região; iii) matéria veiculada no Valor Econômico referente ao processo supramencionado; iv) nota veiculado em sítio da internet referente a uma suposta tentativa de homicídio perpetuada contra o diretor da empresa BMSLog; e v) convite para o recebimento, por parte da referida empresa, de um prêmio referente ao seu serviço de logística.
55. No dia 24 de janeiro de 2007, realizou-se diligência, com a presença de representantes do CADE, do SINDICAM e da ANTV, com o objetivo de vistoriar a sede do SINDICAM e de outras transportadoras, para permitir a compreensão do funcionamento do mercado em análise. Basicamente acompanhou-se as fases iniciais de transporte de veículos, desde o final da linha de montagem da GM até o carregamento das cegonhas para viagem, realizada no pátio da Transportadora Transauto. Por fim, foram visitadas instalações de outras transportadoras, bem como a sede do SINDICAM. O relatório da diligência encontra-se acostado às fls. 6762-6764.
56. Em 16 de fevereiro de 2007, a ANTV peticionou requerendo: i) a absolvição da ANTV ou, alternativamente; ii) o reconhecimento da invalidade da nota técnica da SDE e a realização de uma nova instrução pelo CADE ou iii) o reconhecimento da invalidade da nota técnica da SDE, com o envio dos autos de volta à referida Secretaria para que seja realizada nova instrução. De acordo com a ANTV, a instrução do presente processo administrativo violou os princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa, e foi conduzida de forma parcial.
57. Posteriormente, em 01 de outubro de 2007, o SINDICAM encaminhou cópia da decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 2002.71.00.028699-1/RS, que determinou a inclusão do CADE como assistente do Ministério Público, bem como cópia do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que conheceu do agravo de instrumento interposto pelo CADE em face da referida decisão e, no mérito, negou-lhe provimento.
58. A ANTV requereu o reconhecimento, por parte do CADE, de seu suposto impedimento para julgar o presente processo administrativo, tendo em vista sua condição de assistente do Ministério Público na Ação Civil Pública nº 2002.71.00.028699-1/RS, com base nos arts. 18 e 19 da Lei nº 9.784/99 c/c art. 134, I do Código de Processo Civil.
59. No dia 08 de outubro de 2007, a ANTV peticionou requerendo, novamente, com base nos mesmos argumentos apresentados anteriormente: i) a absolvição da ANTV ou, alternativamente; ii) o reconhecimento da invalidade da nota técnica da SDE e a realização de uma nova instrução pelo CADE ou iii) o reconhecimento da invalidade da nota técnica da SDE, com o envio dos autos de volta à referida Secretaria para que seja realizada nova instrução.
60. Foi expedido o Despacho nº 13/LFS/2007, datado de 9 de outubro de 2007, o qual determinou a intimação das representadas para apresentação de alegações finais no prazo de 10 (dez) dias, computado em dobro, conforme o disposto no art. 191 do CPC c/c art. 83 da Lei nº 8.884/94. A empresa Transportes Gabardo Ltda e o SINTRAVERS, ambos como terceiros intimação do SINDICAM (fl. 7104), Ofício nº 2.624/2007/CADE, de 9 de outubro de 2007 - intimação da ANTV (fl. 7110), Ofício nº 2.680/2007/CADE, de 18 de outubro de 2007 - intimação da Transportes Gabardo Ltda. (fl. 7122) e Ofício nº 2.679/2007/CADE, de 18 de outubro de 2007 - intimação do SINTRAVERS (fl. 7125). interessados, foram intimados no dia 18 de outubro de 2007 a apresentarem suas alegações finais no prazo de 5 (cinco) dias, também computado em dobro9.
61. O SINDICAM protocolou petição em 24 de outubro de 2007, ressaltando a irrelevância da alteração da sistemática do frete de FOB para CIF para o mérito em discussão nos presentes autos e requerendo a juntada dos seguintes documentos:
i. Depoimentos testemunhais colhidos nos autos da Ação Civil Pública nº 2002.71.00.028699-1 (RS), bem como a representação apresentada em face do Sr. Ceverino Smiderle por falso testemunho e a instauração de inquérito policial contra este;
ii. Declarações da Sra. Derci de Fátima Grabach e dos Srs. Mauro Silveira da Rocha e Venício Carlos Rigo Grolli, bem como o depoimento prestado pela primeira na 8ª Delegacia Seccional de Betim/MG;
iii. Respostas das montadoras Volkswagen, Fiat e Ford aos ofícios enviados em sede dos Recursos Voluntários nºs 08700.004562/2002-17 e 08700.004483/2002-14 (ANTV), que tiveram seu curso perante o CADE; e
iv. Parecer do Prof. Ruy Santacruz, que faz a análise econômica da nota técnica emitida pela SDE.
62. Em suas Alegações finais, a ANTV afirmou basicamente:
i. O impedimento do CADE para julgar o presente processo administrativo, devido à sua condição de assistente na Ação Civil Pública nº 2002.71.00.028699-1/RS;
ii. Que as condutas ora sob discussão já teriam sido analisadas pelo próprio Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, tendo sido consideradas legais à época;
iii. A inexistência de comprovação de que as representadas tenham praticado qualquer uma das condutas em questão; e
iv. Que a nota técnica da SDE teria apresentado conclusões que supostamente não encontrariam respaldo nos autos, principalmente por pautar-se em provas emprestadas de outros processos e em alegações apresentados por indivíduos que teriam interesse no processo em questão, além de aparentemente desconsiderar outros elementos os quais teriam como condão reforçar os argumentos da ANTV sobre a legalidade de suas ações.
63. O SINDICAM, em suas alegações finais, requereu o arquivamento do processo, com base nas seguintes afirmações:
i. Inexistiria comprovação de que as representadas tenham praticado qualquer uma das condutas em questão;
ii. O SINDICAM sempre teria atuado nos limites do exercício de suas prerrogativas de Sindicato de trabalhadores, conforme previsão do artigo 8º, III da Constituição Federal.
iii. As condutas ora sob discussão teriam sido anteriormente analisadas pelo próprio Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, tendo sido consideradas legais à época, sem que houvesse quaisquer fatos novos que possibilitassem a instauração de uma nova investigação;
iv. A alteração da sistemática do frete de FOB para CIF seria irrelevante para o mérito em discussão nos presentes autos;
v. A instrução do presente processo administrativo violou os princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa, bem como foi supostamente conduzido de forma parcial, além disso, inexiste nexo causal entre as provas e a análise da conduta;
vi. A nota técnica da SDE teria apresentado conclusões que supostamente não encontrariam respaldo nos autos, principalmente por pautar-se em provas emprestadas de outros processos e em alegações apresentados por indivíduos que, em tese, teriam interesse no processo em questão, além de aparentemente desconsiderar outros elementos os quais teriam como condão reforçar os argumentos da SINDICAM sobre a legalidade de suas ações.
64. O SINTRAVERS, em suas alegações finais, afirmou que representa uma parcela de novos entrantes no mercado de transporte de veículos novos, os quais não coadunavam com as supostas práticas da ANTV, e que, com a desestruturação desta última, conseguiu negociar com algumas operadoras de logística o aproveitamento de uma parcela de seus associados. Além disso, afirmou que se deve manter o processo de terceirização de frota no referido mercado, evitando que operadoras de logística possam transportar com frota própria e que ocorra uma suposta desvalorização da mão-de-obra dos pequenos transportadores. Dessa forma, o SINTRAVERS requereu a adoção a adoção de um percentual mínimo de terceirização e outras medidas nesse sentido.
65. Cumpre ressaltar, por fim, a solicitação de juntada aos autos pela ANTV de parecer técnico do Prof. Dr. Afonso Arinos de Mello Franco Neto.
É o relatório.
Brasília, 9 de novembro de 2007.
LUIS FERNANDO SCHUARTZ
Conselheiro-Relator