A evolução do direito de concorrência

Rinaldo Maciel de Freitas (*)

10/05/2007 – O direito econômico, visto como ramo que estuda e regula a organização do mercado, tem na intervenção do Estado, no domínio econômico, o seu grande instrumental. O modelo intervencionista surgiu no final do século XIX e dominou a economia durante todo o século XX, assumindo o Estado a responsabilidade de conduzir o desenrolar do processo econômico e de realizar novas formas de atuação.
A mão invisível de Adam Smith, que regularia o mercado, sem a necessidade da interferência estatal, foi substituída pela mão visível do Estado, e posteriormente pelos grandes grupos que diante da necessidade de ganhos de escala, dominaram a economia. A intervenção estatal na economia se fez mais intensa e reiterada em decorrência das duas grandes guerras e das crises econômicas (principalmente a de 1929), sendo esta a lição do professor João Bosco Leopoldino:
“... o fenômeno da concentração do poder econômico nas mãos de uns poucos veio trazer a necessidade de o Estado intervir para sanar a crise do liberalismo econômico, salvando a liberdade de iniciativa. Assinale-se que o Estado não interveio para coibir a liberdade econômica das empresas, mas para garanti-la mais concreta e efetivamente”.
É esta a garantia manifestada pela Constituição Federal de 1988, que trouxe outra fundamentação ideológica para a atuação do Estado no domínio econômico.
A exploração direta da atividade econômica pelo Estado constitui-se numa exceção, a regra, é a de que o Estado não deva atuar diretamente no domínio econômico. Esta exceção está restrita à necessidade decorrente de dois fatores determinantes: imperativos de segurança nacional e relevante interesse coletivo. No entanto, fica vago e difícil determinar essas duas regras. Há uma infinidade de atividades econômicas que podem ser colocadas como imperativo de segurança nacional, assim como de interesse coletivo.
É neste contexto econômico que o direito da concorrência, núcleo do direito econômico contemporâneo assume ares de importância, transformando o Direito Econômico de um Direito da Intervenção do Estado para um instrumento de defesa dos direitos do cidadão e das liberdades fundamentais previstas na Constituição.
Lei 8.884 de 1994: Lei brasileira de defesa da concorrência
É necessário fazer uma breve analise do histórico constitucional brasileiro antes da Constituição de 1988, seguindo em análise a legislação infraconstitucional.
A Constituição de 1824 não continha um capítulo sobre a ordem econômica ou sobre direitos sociais e nem sobre a tutela da concorrência. A Constituição de 1891 adotou mesma postura. Ao Estado cabia a manutenção da ordem e da segurança. Já a constituição de 1934, previu normas de natureza social e econômica. A intervenção do Estado no processo econômico foi maior, tendo por objetivo suprir as deficiências da iniciativa individual. Foi assim a primeira Constituição com um capítulo para a ordem econômica e social, Título IV, artigo 115 e parágrafo único:
Artigo 115 – A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica (Constituição Federal de 1934).
Parágrafo único – Os poderes públicos verificarão, periodicamente, o padrão de vida nas varias regiões do país.
Ainda, seus artigos 116 e 117 previam a possibilidade de monopólio estatal de certas atividades econômicas e dispunha sobre incentivo:
Artigo 116 – Por motivo de interesse público e autorizada em lei especial, a União poderá monopolizar determinada indústria ou atividade econômica, asseguradas as indenizações devidas, conforme o artigo 112 n. 17, e ressalvados os serviços municipalizados ou de competência dos poderes locais.
Artigo 117 – A lei promoverá o fomento da economia popular, o desenvolvimento do credito e a nacionalização progressiva dos bancos de depósito. Igualmente providenciará sobre a nacionalização das empresas de seguros em todas as suas modalidades, devendo constituir-se em sociedade brasileira as estrangeiras que atualmente operam no país.
Parágrafo único – É proibida a usura, que será punida na forma da lei.
Na Constituição de 1937 não houve rompimento formal com o modelo econômico liberal. Esta destacava em seu artigo 135 a liberdade econômica e a intervenção do Estado no domínio econômico, somente para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores de produção, a fim de evitar ou resolver seus conflitos. No artigo 141, ao lado do fomento, eram estabelecidas garantias especiais à economia popular:
Artigo 135 – Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do individuo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estímulo ou da gestão direta (Constituição Federal de 1937).
Artigo 141 – A lei fomentará a economia popular, assegurando-lhe garantias especiais. Os crimes contra a economia popular são equiparados aos crimes contra o Estado, devendo a lei cominar-lhes penas graves e prescrever-lhes processo e julgamento adequados à sua pronta e segura punição.
Em 1946, a Constituição consagrou os princípios da justiça social, liberdade de iniciativa e valorização do trabalho humano. Normatizou ainda, em seu artigo 148 que:
Artigo 148 – A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros (Constituição Federal de 1946).
A Constituição de 1967 e a Emenda número 1 de 1969 determinaram a expansão da atividade pública, com a previsão de intervenção estatal na economia, manutenção da valorização da livre empresa, atuação suplementar do Estado e destacaram a repressão ao abuso do poder econômico, elevando-o, no artigo 160, inciso V a princípio da ordem econômica e social:
Artigo 160 – A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e justiça social, com base nos seguintes princípios (Constituição Federal de 1969):
V – repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
A Constituição da República de 1988 dispensou tratamento totalmente inovador à matéria, positivando a livre concorrência como princípio constitucional da ordem econômica, sendo tratada pelo professor Washington Albino da Universidade Federal de Minas Gerais como “Constituição Econômica”. No artigo 170, IV, há a exigência de lei ordinária para se reprimir o abuso do poder econômico que busque a sua eliminação, artigo 173, § 4º do Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira:
Artigo 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (Constituição Federal de 1988):
IV – livre concorrência
A regulamentação vem pela Lei 8.884 de 1994, que disciplina o funcionamento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, do Ministério da Justiça, formado pelo CADE, SEAE e SDE. Desde sua criação em 1962 até o final dos anos 80, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, não exerceu maior influência, dada a lógica protecionista da industrialização por substituição de importações e conseqüente estímulo à ampliação da participação do Estado e da concentração econômica. Até o advento da Lei 8.884 constituía-se o CADE em órgão integrante da Administração Direta, encontrando-se diretamente subordinado ao Ministério da Justiça.
Com a Lei brasileira de defesa da concorrência o CADE passou a se constituir em autarquia federal, passando assim, a estar apenas vinculado ao Ministério da Justiça, mas dotado de orçamento próprio.
Além de transformar o CADE em autarquia, a lei 8.884/94, introduziu o controle sobre fusões e aquisições, tornando mais severas as penalidades para os infratores da ordem econômica.
Karl Marx afirma que a concentração econômica é lei imanente do capitalismo. O desenvolvimento do capitalismo e a concentração econômica caminham juntos. Segundo Marx, a concentração é a tendência centralizadora dos meios de produção cada vez mais nas mãos de um menor número de agentes. Isso ocorre por meio do crescimento interno da empresa ou mediante sua concentração, ou seja, pela união de diferentes empresas em uma só ou sob sua submissão a controle comum.
Esse fenômeno do capitalismo ocorre por inúmeros motivos. O motivo comum apontado é atingir economias de escala, pois se acredita que o maior porte da empresa garante melhor eficiência produtiva, com menor custo para a mesma quantidade fabricada.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, disciplina o controle dos atos de concentração pelo artigo 54 da Lei 8.884 de 1994. O caput do artigo prescreve que: “Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE”.
De acordo com o seu § 1º o CADE pode autorizar atos que atendam às condições: “I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II – os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III – não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; e IV – sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados".
O § 2º estabelece, ainda, a possibilidade de serem considerados legítimos os atos necessários por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, desde que atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.
O artigo 54 traz, ainda, uma regra específica às operações de concentração, no § 3º, que estabelece: “Incluem-se nos atos de que trata o caput àqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresas ou grupos de empresas resultante em 20% de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais)”.
Foram muito poucas as alterações da nova lei à sistemática em vigência desde a Lei 8.158, de 1991. Com efeito, foi retirada a referência ao aumento das exportações entre as condições do inciso I do § 1º do art. 54 da nova lei, tendo-se modificado também as condições para a aprovação dos atos de que trata o § 2º da lei, posterior, pois antes se exigia que a restrição tivesse duração prefixada e fosse comprovado que sem sua prática haveria prejuízo ao consumidor final, sendo, nesse aspecto, a redação da Lei 8.884, de 1994, mais benevolente à operação de concentração.
Finalmente, a competência para a apreciação e aprovação dos atos, antes da SNDE, passou de volta ao CADE, cujos poderes foram aumentados na nova lei, sobretudo com sua transformação em autarquia.
Deve ser observado que a elaboração da Lei 8.884, de 1994, inclusive com o controle de atos de concentração, expressou uma opção pela independência do CADE e da aplicação da lei, de maneira geral, com relação a interesses políticos ou setoriais. Editada sob o peso da histórica inefetividade da lei anterior, a de número 4.137, de 1962, procurou-se por os órgãos encarregados da aplicação da lei a salvo de pressões de interesses econômicos envolvidos. Não existe na lei antitruste brasileira, assim, a previsão de uma instância política de revisão das decisões do CADE em matéria de concentrações, tal como na lei alemã ou na francesa, nas quais o Ministro da Economia pode reconsiderar a operação a pedido das partes envolvidas e aprová-la em consideração a questões sociais, de comércio internacional ou de racionalização.
Outro aspecto relevante da lei foi a consolidação da sistemática estabelecida na Lei 8.158, de 1991, que eliminou o anterior sistema de manter suspensas, em princípio, as operações sujeitas à apreciação da autoridade antitruste. Com efeito, no sistema do artigo 74 da Lei 4.137, de 1962 os ajustes, acordos ou convenções entre empresas que produzissem efeitos anticoncorrenciais não tinham validade senão após a aprovação.
Existia, assim, em teoria, uma cláusula suspensiva de todas as práticas restritivas, que produziam efeitos somente após a aprovação pela autoridade antitruste. No regime do artigo 54 da Lei 8.884, de 1994, porém, os negócios jurídicos sujeitos ao controle do CADE devem ser celebrados com cláusula resolutiva tácita, ficando sua eficácia condicionada a evento futuro e incerto. Enquanto a autorização não for concedida, porém, o ato jurídico tem plena eficácia.
Nesse sentido, o controle de atos de concentração na lei brasileira caracteriza-se pela predominância dos interesses concorrenciais sobre outros interesses de política econômica ou industrial. Com efeito, embora a lei trate certos aspectos de caráter econômico como idôneos a, de certa forma, compensar uma redução da concorrência no mercado envolvido, sua consideração prende-se aos limites estabelecidos na lei. A necessidade de notificação das concentrações econômicas, por sua vez, é objeto do § 3º do artigo 54.
A rigor, a regra do caput já seria suficiente para determinar a apreciação pelo CADE de atos de concentração cujos efeitos potenciais fossem um daqueles descritos pelo artigo. No entanto, além de reforçar a submissão das concentrações à regra, o § 3º estabelece algumas presunções de efeitos críticos à livre concorrência.
Uma delas se refere à participação das empresas envolvidas na operação, ou seu grupo, no mercado relevante, fixando como parâmetro de definição desse ponto crítico a porcentagem de 20% do mercado, a mesma estabelecida no artigo 20 da lei como presunção de posição dominante.
A outra se refere ao faturamento bruto anual no último balanço de pelo menos um dos participantes, quando igual ou superior a R$ 400.000.000,00 (Quatrocentos milhões de reais). Nesse sentido, qualquer operação que se enquadre em um ou nos dois critérios estabelecidos no parágrafo tem que ser submetida à apreciação do CADE.
O § 4º do artigo 54 estabelece o prazo máximo de 15 dias úteis da sua realização para a apresentação das operações a SDE, o que pode ser feito também previamente. A partir desse momento inicia-se o trâmite do ato de concentração.
Em primeiro lugar, incumbe à Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, emitir parecer técnico, em 30 dias, após o que deve manifestar-se à Secretaria de Direito Econômico – SDE, no mesmo prazo.
Juntados os pareceres, a SDE encaminha o processo ao plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, para decisão.
Cabe ao CADE, após apreciação do processo, verificar se as operações impõem riscos ou causaram prejuízos à livre concorrência e a ordem econômica através da dominação do mercado, que, conforme o caput do artigo pode resultar na sua ilicitude.
A lei 8.884, de 1994 estabelece, no artigo 58, que o plenário do CADE deve levar em consideração o grau de exposição do setor à competição internacional e as alterações no nível de emprego, dentre outras circunstâncias relevantes, ao definir os compromissos de desempenho, cuja finalidade principal, de qualquer forma, é assegurar o cumprimento das condições previstas no artigo 1º.
O objetivo desses tipos de cláusulas no Direito brasileiro é a adequação da operação às exigências estabelecidas nos incisos III e IV do § 1º do artigo 54 da lei 8.884, de 1994. Um dos exemplos polêmicos de sua utilização foi no caso da aquisição da Companhia Siderúrgica Pains pelo Gerdau, no qual a aprovação foi condicionada a diversas exigências como exclusiva fabricação de aços especiais e a venda da unidade de Contagem/MG.

(*) bacharel em Filosofia e Direito. Membro da Associação Paulista de Direito Tributário e técnico de planejamento tributário